劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中的司法權(quán)與行政權(quán)沖突及解決路徑

雷愛(ài)先

在司法處置涉及的土地糾紛中，劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓更為復(fù)雜和棘手，成為地方法院和土地管理部門(mén)共同的難點(diǎn)。究其原因，在于司法處置中的劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)|及到司法權(quán)和行政權(quán)的沖突。本文從司法權(quán)和行政權(quán)的關(guān)系入手，分析劃撥土地使用權(quán)在取得、使用和轉(zhuǎn)讓上的特殊性，從優(yōu)先司法權(quán)、尊重行政權(quán)的視角，提出化解司法權(quán)和行政權(quán)沖突的解決路徑。

一、司法權(quán)與行政權(quán)的主要差異

按照通說(shuō)，國(guó)家的立法、行政、司法三權(quán)分別由三個(gè)機(jī)關(guān)獨(dú)立行使，并相互制衡。其中，司法權(quán)是指特定的國(guó)家機(jī)關(guān)通過(guò)開(kāi)展依其法定職權(quán)和一定程序，由審判的形式將相關(guān)法律適用于具體案件的專(zhuān)門(mén)化活動(dòng)而享有的權(quán)力。在我國(guó)，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)依法行使立法權(quán)，司法權(quán)包括審判權(quán)和檢察權(quán)。行政權(quán)是依照法律規(guī)定，組織和管理公共事務(wù)以及提供公共服務(wù)的權(quán)力，行政權(quán)是由國(guó)家憲法、法律賦予或認(rèn)可的，國(guó)家行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律規(guī)范，對(duì)公共事務(wù)實(shí)施行政管理活動(dòng)的權(quán)力，是國(guó)家政權(quán)和社會(huì)治理權(quán)的組成部分。司法權(quán)與行政權(quán)在性質(zhì)、功能、運(yùn)行特征等方面，存在顯著差異，主要表現(xiàn)在：

（一）司法權(quán)與行政權(quán)追求的價(jià)值目標(biāo)不同。司法權(quán)追求的價(jià)值目標(biāo)是“公正與效率”，在追求公正的同時(shí)，兼顧效率、效益等其他價(jià)值目標(biāo)。當(dāng)然，把追求公正作為司法權(quán)的首要目標(biāo)，并不是說(shuō)在行使司法權(quán)時(shí)，就可以忽視效率、效益等價(jià)值目標(biāo)，而是說(shuō)，在諸種法律價(jià)值準(zhǔn)則中，公正價(jià)值具有更為根本的意義，對(duì)其他價(jià)值的追求，應(yīng)當(dāng)在保證公正的前提下，力求各價(jià)值目標(biāo)的最大化實(shí)現(xiàn)。司法權(quán)具有中立性，法院居中作出的裁判應(yīng)當(dāng)為雙方當(dāng)事人予以充分尊重并履行。

與司法權(quán)不同，行政權(quán)追求的價(jià)值目標(biāo)則是“效率、秩序與公正”，它在追求行政效率、行政秩序的同時(shí)，兼顧公正等其他價(jià)值目標(biāo)，但效率和秩序則是行政權(quán)追求的首要目標(biāo)。國(guó)家法律之所以設(shè)定行政權(quán)并賦予各級(jí)政府等行政部門(mén)以行政職能，目的就在于對(duì)經(jīng)濟(jì)、文化、教育、科技等方面的社會(huì)事務(wù)實(shí)施及時(shí)、高效的行政管理，如果忽視行政權(quán)的及時(shí)性和高效性，即使行政機(jī)關(guān)作出的行政行為是公正的，也只能是一種遲來(lái)的“公正”，既無(wú)益于對(duì)行政相對(duì)人和利害關(guān)系人合法權(quán)益的保護(hù)，也無(wú)益于社會(huì)秩序的安定和有序。因此，行政職能的基本價(jià)值準(zhǔn)則當(dāng)是效率和秩序，并在追求效率和秩序的過(guò)程中，盡量達(dá)到和接近公正。當(dāng)然，并不是說(shuō)行政權(quán)的設(shè)置與行使可以忽視公正價(jià)值，而是說(shuō)與司法權(quán)相比，它們?cè)趦r(jià)值追求方面是存在差異的?！　?/span>

(二)司法權(quán)與行政權(quán)的性質(zhì)不同。司法權(quán)性質(zhì)上是一種判斷權(quán)，它是指在訴訟過(guò)程中，法官按照預(yù)設(shè)的法律規(guī)則和原則，對(duì)雙方當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議事項(xiàng)進(jìn)行審理，然后作出具有確定力、執(zhí)行力的裁判結(jié)論，從而以權(quán)威性、終局性的方式解決爭(zhēng)端的一種國(guó)家權(quán)力。作為一種判斷權(quán)，司法權(quán)具有中立性和獨(dú)立性，要求法官在處理各種爭(zhēng)議時(shí)，地位超然，不偏不倚，居中裁判，從而實(shí)現(xiàn)司法權(quán)之基本價(jià)值追求——公正。

行政權(quán)性質(zhì)上是一種處理權(quán)，即行政機(jī)關(guān)依照一定的原則和方式，依自己的單方面意志對(duì)行政管理相對(duì)人作出某種行政處理決定的權(quán)力。行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)力、作出行政行為時(shí)，其本身即為行政法律關(guān)系的一方當(dāng)事人，且在該法律關(guān)系中占有主導(dǎo)地位，行政權(quán)具有中立性。　　

(三)司法權(quán)與行政權(quán)的功能不同。司法權(quán)有兩大功能：一是以國(guó)家強(qiáng)制力作后盾，通過(guò)設(shè)置正當(dāng)程序，強(qiáng)制違反義務(wù)的一方當(dāng)事人履行義務(wù)或承擔(dān)法律責(zé)任，或者對(duì)發(fā)生爭(zhēng)議的雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)，使受到損害的一方當(dāng)事人的權(quán)利能夠得以恢復(fù)或補(bǔ)救，從而平衡當(dāng)事人之間的利益沖突;二是通過(guò)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制約和監(jiān)督，防止行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力侵犯公民個(gè)人權(quán)利，平衡個(gè)人利益和國(guó)家利益。因此，司法權(quán)的設(shè)立與行使，其主要功能是為各種各樣的權(quán)利提供一種最終的救濟(jì)渠道，并對(duì)各種各樣的國(guó)家權(quán)力施加一種特殊的審查和控制機(jī)制，以便為個(gè)人提供一種表達(dá)冤情、訴諸法律的基本途徑，使得那些為憲法所確立的公民權(quán)利能夠得到現(xiàn)實(shí)的保護(hù)。

行政權(quán)的功能則在于，通過(guò)行政主體的行政管理活動(dòng)，促使行政管理相對(duì)人自覺(jué)遵守和維護(hù)行政管理法律法規(guī)，從而實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)管理社會(huì)事務(wù)、公共事務(wù)的目的。雖然行政權(quán)在運(yùn)行過(guò)程中，也會(huì)涉及到公民個(gè)人權(quán)利的保護(hù)問(wèn)題，但由于行政主體在進(jìn)行行政管理活動(dòng)時(shí)，是以國(guó)家利益或公共利益的代表和化身出現(xiàn)的，因此，行政活動(dòng)所產(chǎn)生的直接的、主要的法律功能便是國(guó)家利益和公共利益得到有效維護(hù)，保證國(guó)家的行政管理秩序不至于因個(gè)人的行為而受到破壞。

(四)司法權(quán)與行政權(quán)的運(yùn)行方式不同。司法權(quán)的行使具有被動(dòng)性的特征。司法權(quán)的被動(dòng)性是基于司法公正性的最高價(jià)值追求和司法中立性的需要。司法中立性要求司法權(quán)的行使必須是被動(dòng)的而不是主動(dòng)的，否則就有可能破壞司法的公正性。司法權(quán)能獨(dú)立存在的價(jià)值即在于它能充分保證公正性的實(shí)現(xiàn)。司法的被動(dòng)性要求法院在當(dāng)事人未提起訴訟時(shí)，不能借口保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益而主動(dòng)啟動(dòng)訴訟程序，即使是對(duì)當(dāng)事人的違法行為也不得主動(dòng)予以追究。當(dāng)然，司法權(quán)行使的被動(dòng)性僅僅是訴訟程序啟動(dòng)時(shí)的被動(dòng)性。司法權(quán)一旦啟動(dòng)，在訴訟程序中則不一定始終處于消極、被動(dòng)的狀態(tài)。在司法權(quán)啟動(dòng)后所引起的訴訟法律關(guān)系之中，作為司法權(quán)主要內(nèi)容的審判權(quán)將發(fā)揮極為重要的主動(dòng)性作用。

行政權(quán)具有主動(dòng)性的特點(diǎn)。人們普遍認(rèn)為，對(duì)于社會(huì)福利水平的提高，人民生活水準(zhǔn)的改善，社會(huì)環(huán)境的治理，以至各種災(zāi)害的預(yù)防和消除，綜合國(guó)力的增強(qiáng)，政府均負(fù)有不可推卸的責(zé)任。與司法權(quán)相反，行政機(jī)關(guān)不能對(duì)違法行為聽(tīng)之任之，對(duì)公民權(quán)益遭受侵害視而不見(jiàn)。行政權(quán)行使的主動(dòng)性和擴(kuò)張性是社會(huì)發(fā)展之必然。而與這種必然發(fā)展趨勢(shì)聯(lián)系最為密切的是，人們既要求行政機(jī)關(guān)提供積極有效的服務(wù)和良好的福利，又要求對(duì)行政權(quán)力的擴(kuò)張和膨脹實(shí)施有效監(jiān)督，并對(duì)行政權(quán)力侵犯公民權(quán)利的行為給予法律救濟(jì)的途徑。因此，有權(quán)力就有制約，有損害就有救濟(jì)，司法權(quán)的運(yùn)行過(guò)程就是對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督、制約過(guò)程。

    （五）司法權(quán)與行政權(quán)的裁決依據(jù)不同。司法裁判應(yīng)當(dāng)依照國(guó)家的法律來(lái)作出，政策不應(yīng)作為司法裁判的依據(jù)，這就是所謂的依法裁判原則，是現(xiàn)代法治國(guó)家的一項(xiàng)基本要求，也是一項(xiàng)具有公理性的司法原則。首先，嚴(yán)格依照法律規(guī)定進(jìn)行裁判是司法的應(yīng)有之義，政策在上升為國(guó)家法律之前，不具有作為司法裁判依據(jù)的法理基礎(chǔ)和憲法基礎(chǔ)。其次，政策是建立在少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)人的決策、集中統(tǒng)一的指揮、嚴(yán)格的上下級(jí)關(guān)系基礎(chǔ)之上的，是少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)人組成的決策機(jī)關(guān)和命令與服從的執(zhí)行系統(tǒng)來(lái)保證其有效實(shí)施的。再次，政策具有易變和不穩(wěn)定的特點(diǎn)，以政策作為司法裁判的依據(jù)，必然有損于司法裁判的權(quán)威性，不利于法律的統(tǒng)一實(shí)施。最后，從當(dāng)事人的角度來(lái)看，當(dāng)事人提起訴訟，一般是建立在對(duì)法律的理解和對(duì)訴訟的預(yù)期基礎(chǔ)之上的，而政策卻具有多變性、不穩(wěn)定性，在有些時(shí)候還可能不為當(dāng)事人所知，因此以政策作為司法裁判的依據(jù)必然會(huì)打破當(dāng)事人對(duì)司法裁判的合理預(yù)期，故而是有違訴訟公正的。

行政活動(dòng)的依據(jù)則與此有所不同。行政活動(dòng)在必須嚴(yán)格依照法律的規(guī)定的同時(shí)，也可以依照法律的規(guī)定制定一些行政政策，以確保對(duì)有關(guān)事務(wù)實(shí)施及時(shí)、高效的行政管理。而且，在不同的時(shí)期行政機(jī)關(guān)的工作重點(diǎn)往往是不同的，這一點(diǎn)也常常需要用政策來(lái)加以協(xié)調(diào)和確定。因此，行政活動(dòng)可以以政策作為行為依據(jù)。

二、國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的制度演進(jìn)

劃撥土地使用權(quán)是我國(guó)特有之概念。在改革開(kāi)放之前，我國(guó)城市土地的利用均是通過(guò)劃撥方式進(jìn)行的，即都是無(wú)償劃撥供應(yīng)的，只存在單一的劃撥土地供應(yīng)制度。改革開(kāi)放之后，隨著外資的進(jìn)入，我國(guó)對(duì)外資企業(yè)開(kāi)始實(shí)行土地有償使用，收取土地使用費(fèi)。1990年，國(guó)務(wù)院頒布實(shí)施《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)55號(hào)令)，標(biāo)志著土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓制度的建立。1994年，《城市房地產(chǎn)管理法》發(fā)布，對(duì)劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓可由受讓人辦理出讓手續(xù)作了明確規(guī)定，轉(zhuǎn)讓制度趨于完善。2005年，最高人民法院頒布《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(法釋【2005】5號(hào)，以下簡(jiǎn)稱(chēng)法釋5號(hào)文)，則根據(jù)司法實(shí)踐對(duì)劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓方式作了全面的總結(jié)和規(guī)范。2007年頒布實(shí)施《物權(quán)法》，規(guī)定國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)可以通過(guò)劃撥和出讓方式取得，可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。國(guó)有劃撥土地使用權(quán)的權(quán)利名稱(chēng)和權(quán)能內(nèi)容為法律所確定。

（一）國(guó)有劃撥建設(shè)用地使用權(quán)的含義及特點(diǎn)。根據(jù)國(guó)務(wù)院55號(hào)令、《城市房地產(chǎn)管理法》、《物權(quán)法》等規(guī)定，國(guó)有劃撥土地使用權(quán)是指土地使用者經(jīng)縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，通過(guò)除出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)以外的各種方式，除繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用外或完全無(wú)償取得的國(guó)有土地使用權(quán)（簡(jiǎn)稱(chēng)劃撥土地使用權(quán)）。劃撥土地使用權(quán)有三個(gè)特點(diǎn)：

1、取得的無(wú)償性。這是劃撥土地使用權(quán)與出讓土地使用權(quán)的本質(zhì)區(qū)別，即劃撥土地使用權(quán)取得者除繳納補(bǔ)償、安置費(fèi)外，無(wú)須向國(guó)有土地的所有權(quán)人即國(guó)家支付土地使用費(fèi);而出讓土地使用權(quán)人則必須向國(guó)有土地的所有權(quán)人即國(guó)家支付包含土地使用費(fèi)在內(nèi)的土地使用權(quán)出讓金。

2、使用的無(wú)期限性。依照法律規(guī)定，以劃撥方式取得國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，沒(méi)有使用期限的限制。而以出讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)，根據(jù)使用用途，有相應(yīng)的最高使用年限。

3、處分的受限制性。劃撥土地使用權(quán)人不能隨意地處分其劃撥土地使用權(quán)。要處分，必須經(jīng)過(guò)有批準(zhǔn)權(quán)的政府批準(zhǔn)?；蛘哒f(shuō)，劃撥土地使用權(quán)人可以占有和使用劃撥土地，但未經(jīng)批準(zhǔn)，不得以轉(zhuǎn)讓等方式處分劃撥土地。以出讓方式取得的土地使用權(quán)，權(quán)利人可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等方式處分。

國(guó)有劃撥土地使用權(quán)的上述三個(gè)特點(diǎn)，也通常被稱(chēng)為“三無(wú)”，即無(wú)償、無(wú)限期、無(wú)流動(dòng)。出讓土地使用權(quán)則具有“有償、有限期、可流動(dòng)”的特點(diǎn)。

（二）劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的歷史演進(jìn)。

劃撥土地使用權(quán)是我國(guó)取得土地使用權(quán)的最早最原始方式。改革開(kāi)放后，許多國(guó)有企業(yè)出于經(jīng)營(yíng)需要或?yàn)榻鉀Q資金問(wèn)題，往往變相將劃撥土地使用權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或作為合作條件;而機(jī)關(guān)和事業(yè)單位也以國(guó)家財(cái)政投入不足等理由將其使用的劃撥土地投入經(jīng)營(yíng)性用途。這樣實(shí)際上就形成了所謂的“土地隱形市場(chǎng)”。對(duì)這種“土地隱形市場(chǎng)”中的交易，司法實(shí)踐對(duì)其的認(rèn)可經(jīng)歷了下列之嬗變：

1、1990年國(guó)務(wù)院55號(hào)令施行前，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)批準(zhǔn)而無(wú)效，但在一審訴訟期間經(jīng)有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)的則有效。經(jīng)批準(zhǔn)的這種轉(zhuǎn)讓實(shí)質(zhì)上是一種土地使用權(quán)的重新劃撥?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問(wèn)題的解答》（法發(fā)〔1996〕2號(hào)）第6條規(guī)定：“國(guó)有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同，轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)未依法辦理出讓審批手續(xù)的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效，但在一審訴訟期間，對(duì)于轉(zhuǎn)讓集體土地使用權(quán)，經(jīng)有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)補(bǔ)辦了征用手續(xù)轉(zhuǎn)為國(guó)有土地，并依法辦理了出讓手續(xù)的，或者轉(zhuǎn)讓未經(jīng)依法批準(zhǔn)的國(guó)有土地使用權(quán)依法補(bǔ)辦了審批、登記手續(xù)的，可認(rèn)定合同有效?！钡?span style=";padding: 0px;border: 0px;font-family: inherit;list-style: none">20條規(guī)定：“以劃撥方式取得國(guó)有土地使用權(quán)的一方，在《條例》施行前，經(jīng)有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，以其使用的土地作為投資與他人合作建房的，可認(rèn)定合建合同有效。”由此可見(jiàn)，在國(guó)務(wù)院55號(hào)令施行前，劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓只要經(jīng)過(guò)有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)就可以了，并且補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)的最遲時(shí)間是一審訴訟期間。

由于國(guó)務(wù)院55號(hào)令施行前，還不存在國(guó)有土地使用權(quán)出讓制度，因此，這種轉(zhuǎn)讓實(shí)質(zhì)上是一種有關(guān)主管部門(mén)對(duì)土地使用權(quán)的重新劃撥。由于原劃撥土地使用權(quán)人取得該土地使用權(quán)時(shí)，可能支付了相應(yīng)的補(bǔ)償、安置等費(fèi)用，轉(zhuǎn)讓該土地使用權(quán)時(shí)可能有地上附著物或存在職工安置等問(wèn)題，受讓人對(duì)原劃撥土地使用權(quán)人支付相應(yīng)的費(fèi)用亦屬合理，符合民法中的公平原則。

2、1990年國(guó)務(wù)院55號(hào)令施行到1994年《城市房地產(chǎn)管理法》施行前，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)政府批準(zhǔn)并辦理出讓手續(xù)則無(wú)效，但在一審訴訟期間，經(jīng)有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)并補(bǔ)辦出讓手續(xù)的則有效。《最高人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問(wèn)題的解答》（法發(fā)〔1996〕2號(hào)）第21條規(guī)定：“《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》施行后，以劃撥方式取得國(guó)有土地使用權(quán)的一方未辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，以其土地使用權(quán)作為投資與他人合建房屋的，應(yīng)認(rèn)定合建合同無(wú)效，但在一審訴訟期間，經(jīng)有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，依法補(bǔ)辦了出讓手續(xù)的，可認(rèn)定合同有效?！边@就是說(shuō)，要走“先出讓后轉(zhuǎn)讓”之途徑，而轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的企業(yè)往往是由于缺乏資金，因此這種途徑很難操作，不具有現(xiàn)實(shí)意義。而且，劃撥土地補(bǔ)繳出讓金后就變?yōu)槌鲎屚恋?，再行辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)從性質(zhì)上說(shuō)是出讓土地的轉(zhuǎn)讓?zhuān)皇莿潛芡恋厥褂脵?quán)轉(zhuǎn)讓。為此，《城市房地產(chǎn)管理法》對(duì)由原劃撥土地使用權(quán)人先補(bǔ)出讓金再轉(zhuǎn)讓的立法進(jìn)行了變更。

3、1994年《城市房地產(chǎn)管理法》實(shí)施后，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可由受讓方直接辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)并繳納土地使用權(quán)出讓金。《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條第一款規(guī)定：“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金?！?/span>

4、2005年法釋5號(hào)文實(shí)施后，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓分為三種情形處理。最高人民法院頒布的《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(法釋【2005】5號(hào)，以下簡(jiǎn)稱(chēng)法釋5號(hào)文)，基本解決了劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及的法律效力問(wèn)題。主要分三類(lèi)情形：

一是劃撥土地使用權(quán)未經(jīng)批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓無(wú)效，但在起訴前經(jīng)批準(zhǔn)并辦理出讓手續(xù)的則有效。法釋5號(hào)文第十一條規(guī)定：“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效。但起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效?！边@就是說(shuō)，在起訴前，轉(zhuǎn)讓人經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的政府批準(zhǔn)辦理了土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，則轉(zhuǎn)讓人與受讓人間的合同按有效的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同處理。而實(shí)際上，這時(shí)轉(zhuǎn)讓的已不是劃撥的土地使用權(quán)，而是已轉(zhuǎn)化為出讓的土地使用權(quán)。這里遵循的還是國(guó)務(wù)院55號(hào)令確立的“先出讓后轉(zhuǎn)讓”的原則，只不過(guò)辦理出讓手續(xù)的時(shí)間寬延到了起訴前。

二是劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓在起訴前經(jīng)批準(zhǔn)并由受讓人辦理出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓合同按補(bǔ)償性質(zhì)合同處理。法釋5號(hào)文第十二條規(guī)定：“土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓?zhuān)⒂墒茏尫睫k理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補(bǔ)償性質(zhì)的合同處理?！痹撘?guī)定的法律依據(jù)應(yīng)為《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條第一款的規(guī)定，但彌補(bǔ)了《城市房地產(chǎn)管理法》對(duì)轉(zhuǎn)讓人與受讓人訂立的合同沒(méi)有明確定性易產(chǎn)生爭(zhēng)議的缺陷，將其明確定性為補(bǔ)償性質(zhì)的合同，并將受讓人辦理出讓手續(xù)的時(shí)間寬延到了起訴前。

三是劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓在起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的政府決定劃撥給受讓人使用轉(zhuǎn)讓合同按補(bǔ)償性質(zhì)合同處理。法釋5號(hào)文第十三條規(guī)定：“土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府決定不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)并將該劃撥土地使用權(quán)直接劃撥給受讓方使用的土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補(bǔ)償性質(zhì)的合同處理?！痹撘?guī)定的法律依據(jù)應(yīng)為《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條第二款的規(guī)定“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報(bào)批時(shí)，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府按照國(guó)務(wù)院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國(guó)家或者作其他處理?！倍鴮?shí)際上，這時(shí)已不是劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓?zhuān)莿潛芡恋厥褂脵?quán)的重新劃撥。當(dāng)然，這里的受讓人必須按法律規(guī)定具有劃撥土地使用資格。由于原劃撥土地使用權(quán)人取得該土地使用權(quán)時(shí)，可能支付了相應(yīng)的補(bǔ)償、安置等費(fèi)用，轉(zhuǎn)讓該土地使用權(quán)時(shí)可能有地上附著物或存在職工安置等問(wèn)題，新的劃撥土地使用權(quán)人支付補(bǔ)償、安置等費(fèi)用也符合劃撥土地使用權(quán)取得條件的法律規(guī)定。

 5、國(guó)土資發(fā)114號(hào)文實(shí)施后，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓和出讓一并處理有了操作上的政策依據(jù)。2006年，原國(guó)土資源部發(fā)布《招標(biāo)拍賣(mài)掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)范(試行)》和《協(xié)議出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)范(試行)》（國(guó)土資發(fā)[2006]114號(hào)）。其中，在《協(xié)議出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)范(試行)》中，對(duì)原劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中的協(xié)議出讓作了進(jìn)一步明確：劃撥土地使用權(quán)申請(qǐng)轉(zhuǎn)讓?zhuān)?jīng)市、縣人民政府批準(zhǔn)，可以由受讓人辦理協(xié)議出讓?zhuān)秶?guó)有土地劃撥決定書(shū)》、法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應(yīng)當(dāng)收回劃撥土地使用權(quán)重新公開(kāi)出讓的除外。因此，如果原劃撥土地使用權(quán)人與受讓人協(xié)議將劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后用于商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅等各類(lèi)經(jīng)營(yíng)性用地，只要《國(guó)有土地劃撥決定書(shū)》、法律、法規(guī)、行政規(guī)定等沒(méi)有明確必須收回劃撥土地使用權(quán)重新招標(biāo)拍賣(mài)掛牌出讓?zhuān)?、縣人民政府就應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)辦理協(xié)議出讓。也就是說(shuō)，劃撥建設(shè)用地使用權(quán)申請(qǐng)轉(zhuǎn)讓的，市縣人民政府首先應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓。不批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓的，要出具法規(guī)規(guī)定或法律文書(shū)等。 批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓的，土地受讓人既要與市縣土地行政主管部門(mén)簽訂國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同，同時(shí)也要與原劃撥土地使用權(quán)人簽訂國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。國(guó)土資發(fā)114號(hào)文第一次將出讓合同和轉(zhuǎn)讓合同體現(xiàn)在劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過(guò)程中，既符合法釋5號(hào)的法律要義，又增強(qiáng)了劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的可操作性。